主管：山西省社会科学院
主办：国家工业信息安全发展研究中心
山西社会科学报刊社
国内刊号：CN14- 1394/D
国际刊号：ISSN 2096-4595
邮发代号：22-670
语种：中文
类别：综合
CN：14- 1394/D
ISSN：2096-4595
邮发代号：22-670
投稿邮箱：qyzlzz@qq.com
维普网全文收录
区域治理杂志- “一带一路”背景下国际商事调解机制研究
发布时间：2021-05-13“一带一路”背景下国际商事调解机制研究
房昕*
（北京工商大学 法学院，北京海淀 100048）
摘要：针对“一带一路”建设可能产生的大量国际商事纠纷，商事调解因其具有的和谐友好、灵活柔软、协商互利、高效经济等独特优势，充分适应当前商业经济活动的规律和需求，成为解决涉“一带一路”国际商事争议的最佳选择。发展“一带一路”商事调解，必须严格贯彻自愿原则、公正原则、保密原则和诚实信用原则；着力解决国际商事调解存在的不足之处，包括但不限于加快商事调解法律的制定出台，赋予国际商事调解协议强制执行力，建立商事调解员的资格准入与培训机制。
关键词：“一带一路”、商事调解、商事纠纷、纠纷解决机制
一、“一带一路”国际商事争议解决的困境与出路
（一）“一带一路”沿线国家法治背景的多元化
“一带一路”建设覆盖亚非欧众多国家，这些国家主权独立、法治独立；各国根据本国独特的政治制度和司法特征设置了不同的法院系统及仲裁制度。由于历史、地理、宗教等多种原因，“一带一路”沿线国家的法律体系存在明显的差异，主要涉及大陆法系、英美法系和伊斯兰法系。规范“一带一路”国家间的商事交易活动除要遵守各国的国内法外，还要遵守国际性、区域性的法律制度，以及国与国之间签署的多边或双边条约，这使得“一带一路”建设面临错综复杂的法律环境。除了上述法律制度的巨大差异对平息“一带一路”商事争议造成的障碍，各国法治状况也会对商事争议的解决产生实质性的影响。在法治更加健全的国家，能够为当事人寻求救济提供更多的资源和配套机制的保障，使争议在最短的时间内得到妥善解决。其次，各国文化差异也会对“一带一路”商事争议解决带来潜在的风险。据美国World Factbook对各国宗教的统计，在“一带一路”65个国家两两之间，仅有28.6%的国家有相同的官方宗教。且“一带一路”各地区的主流宗教也差异明显，如中东欧以基督教为主，西亚以伊斯兰教为主，南亚以佛教和印度教为主。[]突出的宗教差异会对沿线不同国家的商事争议主体之间造成认知和沟通上的巨大隔阂，这无疑又为商事争议的解决添置了一重障碍。
（二）诉讼和仲裁在应对涉“一带一路”商事争议上的局限性
诉讼和仲裁是解决国际商事争议的主要方式，但是仲裁以及诉讼在解决涉“一带一路”国际商事争议上具有明显的不足，下面对诉讼和仲裁解决的局限性作要分析。
1、诉讼解决方式存在的问题
根据上文可知，“一带一路”沿线国家法治状况的巨大差异使得按照传统的司法途径解决纠纷，势必会在确定准据法、外国法查明、跨境调取证据、跨境法律文书送达等方面遇到严重阻碍。实际上，在国际商事争议中，还存在合作双方对对方国家的法律制度和司法体系既不熟悉也不信任的问题。除此之外，国家间商事判决承认与执行的不便是成功化解涉“一带一路”商事争议遇到的又一复杂难题。目前仅有16个“一带一路”沿线国家加入《协议选择法院共约》，与我国签署民商事司法协助条约的沿线国家也仅有18个。通过诉讼解决商事争端还存在时间拖延、程序繁琐等天然劣势。以上问题得不到妥善解决，不利于对中外当事人合法权益的有效保护，也不利于“一带一路”沿线国家间的友好合作与发展。
2、仲裁解决方式存在的问题
相较于诉讼而言，国际商事仲裁在当前国际争端解决机制中被广泛认可和采纳，原因在于《纽约公约》提供的跨境执行的便利。即便如此，现有的国际仲裁机制对化解涉“一带一路”商事纠纷仍存在着不利之处。一方面，目前，国际商事仲裁是由西方发达国家主导的，世界上最受欢迎的仲裁机构，如美国仲裁协会(AAA)、伦敦国际仲裁院(LCIA)、国际商会仲裁院(ICC)均设立于欧美发达国家。如果涉及“一带一路”商事争议选择诉诸仲裁途径解决，那么包括在中国在内的“一带一路”参加国的仲裁机构都不会是中外当事人的首选。[]另一方面，近来年，由于仲裁司法化的趋势，仲裁的柔性减弱、刚性增强以招致诸多诟病，仲裁程序愈发烦琐耗时、仲裁费用普遍高昂。一些小国、弱国的中小型企业根本没有财力和能力启动一场国际商事仲裁程序。
（三）以调解方式解决涉“一带一路”商事争议的优势
用调解方式解决涉“一带一路”商事争议具有以下显著的优势：第一，调解结果的多样性。诉讼和仲裁都只能依据一国的国内法裁判和裁决，其纠纷解决结果往往具有唯一性。而通过调解化解纠纷，能够在综合考虑纠纷的性质、争执的焦点、冲突的程度、事实查明的状况、当事人的需求等基础上，寻求对双方均有利的解决结果。第二，调解过程的和谐性。诉讼和仲裁都采取“对薄公堂”的方式解决纠纷，这在某种程度上容易激化双方当事人之间的矛盾和冲突。调解通过引导双方当事人在相对平和的环境下沟通交流，可以有效缓和当事人之间的对立气氛，不会影响到企业间已经建立起来的长期稳定的商业关系。第三，调解过程的高效性。调解不必依赖证据和辩论在查清事实、分清是非的基础上化解纠纷，因此，调解在程序的设置上更加简单、高效，尊重当事人意思自治。第四，调解机制的保密性。调解的保密性相较于仲裁更加彻底。在保密义务的掩护下，当事人可以敞开心扉、进行一场开诚布公的交流。此外，调解过程不为外界所知可以很好的维护沿线企业的商业声誉和商业秘密。第五，调解方式的经济性。调解的成本远低于诉讼和仲裁，“一带一路”沿线国家多为发展中国家和新兴经济体，这些国家的企业资金实力较弱，采用调解方式解决商事争议可以节省纠纷解决的花费。第六，调解解决的彻底性。调解在纠纷解决过程和结果上的合意性，有利于消除由争议引发的内在矛盾和冲突，使当事人从心底里接受各方在调解协议中约定的权利义务、自觉履行调解协议。
综上所述，商事调解在解决涉“一带一路”商事争议上具有显著的优越性，充分符合“一带一路”倡议坚持的“共商、共建、共享”的发展理念。2018 年，中办、国办联合印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》提出，“要依法妥善化解‘一带一路’建设过程中产生的商事争端，平等保护中外当事人合法权益，努力营造公平公正的营商环境。”中国作为“一带一路”建设的首倡国，我国有义务积极带头发展本国的商事调解制度，努力完善国际商事调解机制，为推动“一带一路”战略深入推进提供坚实的法治保障。
二、“一带一路”国际商事调解面临的困境
（一）商事调解制度在我国立法层面的缺位
21世纪以来，随着商事调解在多元化纠纷解决机制中的作用不断凸显，国外纷纷出台有关商事调解的示范性法律，有力地推动了商事调解的发展。例如，《美国统一调解法》（2001年）、《新加坡调解法》（2017年）。在2008年《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》（下文简称《调解指令》）的推动下，欧盟国家参照《调解指令》出台了本国的调解法律，例如，《德国促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》（2012年）、《葡萄牙调解法》（2013年）。
我国迄今为止尚未制定专门的商事调解法，也没有一部统一的调解法典对各类调解形式进行规范。目前国内调整和规范商事调解制度的主要是最高人民法院颁布的司法解释和一系列规范性文件中的零碎规定。2010年颁布的《人民调解法》作为唯一一部专门调整调解制度的法律，其规定的人民调解主要针对普通民间纠纷，承载着基层维稳的政治功能，在国际上并未为各国普遍认可。[]商事调解立法上的缺失将对成功化解“一带一路”商事纠纷带来至少以下两方面的问题：一方面，国际商事调解涉及的标的额较大、法律关系复杂、具有较强的专业性和涉外性，商事调解的运作缺少基础的法律规定，将导致商事调解机构和调解员在调解过程中无法可依，对公平公正的保护中外当事人的合法权益产生不利影响。另一方面，没有法律依据的保障，商事调解在国际社会上缺少公信力和权威性。“一带一路”沿线国家的企业可能更愿意选择诉讼和仲裁的途径而放弃调解的方法，将间接削弱我国在国际商事调解纠纷解决机制中的影响力和竞争性。近年来，我国商事调解事业发展迅速，已经取得了可观规模和成就，在国际上具有一定影响力和竞争力。我国迫切需要通过综合性或专门性的立法，对商事调解制度进行顶层设计，为“一带一路”商事纠纷的调解解决提供坚实的法律保障。
（二）商事调解员队伍专业性不强
“仲裁的好坏取决于仲裁员”是国际仲裁界的经典名言，在调解领域里，调解员的好坏决定了调解的成败。由于“一带一路”沿线国家法律制度、宗教信仰、文化风俗以及商业实践差异较大，对处理涉“一带一路”国际商事纠纷的调解员的素质提出了更高的要求。我国商事调解起步较晚，尚未建立专业化、职业化的商事调解员队伍，是制约商事调解获得广泛使用和认可的重要因素。一方面，与国外大多数国家相比，我国没有统一的调解员准入机制和资格要求。尽管《人民调解法》第十四条第一款要求调解员应当公道正派、热心调解、具备文化水平、政策水平与法律知识，但这些要求不适用对调解员的专业性要求极高的商事调解，而且过于笼统、模糊。另一方面，商事调解队伍培训体系不完善。尽管《人民调解法》第十四条第二款规定由司法行政部门组织调解员进行业务培训，但由于当前司法行政部门组织的培训时间过短、培训间隔时间不定、培训内容不清、培训结果不用，因此，可以说，《人民调解法》中规定的业务培训对于提高调解员的业务水平与解纷能力的作用不容乐观。[]就目前来看，对调解员的培训工作主要由各商事调解机构自行组织落实，培训的内容局限于法律方面的知识，缺少对调解员的调解技巧和思维方法的训练。调解员资格准入缺位和培训体系的不健全将有损国际商事调解的正当性，使得调解的质量缺少必要的保障，将给当事人在我国获取高水准的国际商事调解服务造成障碍，把有意通过调解解决国际商事争议的当事人推向境外的调解机构或调解员。[]
（三）商事调解协议不具有强制执行力
在商事调解协议的执行问题上，我国有关的法律规定只承认商事调解协议的合同效力，并明确肯定了商事调解协议同样适用司法确认制度。2009年，最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第10条和第20条首次将商事调解协议定性为“民事合同效力”并创制了商事调解协议的司法确认程序。2016年最高人民法院发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第31条再一次明确要完善商事调解协议的司法确认程序。由此可知，商事调解协议在我国不能直接作为执行依据，如果一方当事人不自觉履行或者拒绝共同申请司法确认，调解结果将无法获得强制执行的保障。商事调解与人民调解的区别显而易见，尤其是在调解机构实力、调解人员素质等方面，均表现出与法院、仲裁机构相当的水平。将商事调解的调解协议与人民调解的调解协议完全等同对待的做法是否妥当值得商榷。[]调解协议的执行问题不仅关系到调解协议的内容能否最终实现，更关系到商事调解方式能在多大程度上发挥效用。因为，如果调解协议不能获得有效执行，不仅当事人在调解程序中花费的所有努力将付之东流，而且当事人最终仍可能面临费时费力的诉讼或仲裁程序，那么调解对于当事人将无任何意义可言。
三、“一带一路”国际商事调解的完善
（一）加快商事调解法的立法进程
完备有效的商事调解制度是化解“一带一路”国际商事纠纷的重要保障，必须发挥立法的引领作用，制定统一的《调解法》已然成为理论界与实务界的共识。为了加快我国商事调解法律与国际发展趋势的进程，可以参考联合国国际贸易法委员会于2018年修正的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》（以下简称《调解示范法》）构建我国的商事调解制度。
我国商事调解法律制度应当以鼓励和支持商事调解为立法理念，借鉴《调解示范法》并结合国内现实情况，包括但不限于以下内容：商事调解的基本概念和基本原则、商事调解组织的设立条件、商事调解员的资格和选任、商事调解员的职责、调解主体的保密义务、调解程序的开始和终止，调解协议的效力和执行等等。具体来说，商事调解的基本原则应当包括自愿原则、公正原则、保密原则和诚实信用原则，只有在正当原则的指引下开展商事调解活动，才能确保实质有效的化解纠纷。商事调解组织的设立也应当符合特定的条件。例如，商业调解组织设立人应当具有一定年限的商事调解执业经历；商事调解组织应当有自己的办公场所和符合法律规定数额的资产。[]调解员只有在符合国家要求的培训机构接受了规定项目和时长的专业调解培训，并通过相应的资格考试，在记入商事调解员名册之后方能从事有关的商事调解工作。在调解员的指定和中立性方面，可以考虑借鉴《调解示范法》第6条，规定除非当事人另有约定，否则调解员应为一人。调解员应在整个调解程序期间，毫无迟延的向各方当事人披露任何可能对其公正性和独立性产生正当怀疑的情形。对于调解遵循的程序，可以借鉴《调解示范法》第7条和第8条的规定，调解员应当确保公平对待各方当事人，结合案件的具体情况，适用其认为适当的方式进行调解。对于调解主体的保密义务则可以分别参考《调解示范法》第10条作出细化规定。除非当事人另有约定，与调解程序有关的一切信息均应保密，但按照法律要求或者为了履行或者执行和解协议而披露信息除外。
（三）建立和完善商事调解员的资格准入与培训机制
调解员是调解制度的立足之本。为切实化解涉“一带一路”商事纠纷，保证商事调解的整体质量，必须加大力度提高调解员的专业水平与解决纠纷的能力。
首先，尽快建立调解员统一资格准入机制。在此方面，近年来，我国香港地区在调解员资质及认证制度方面进行了卓有成效的探索。2012年8月成立的香港调解资历评审协会有限公司（HKMAAL，简称“香港调评会”）是目前香港唯一的调解员认证机构。香港调评会致力于为香港创造优秀的调解资历评审机制，制定香港的调解训练课程标准，并认可已符合标准的人士。调评会将调解员分为“综合调解员”和“家事调解员”两类并设置不同的认证标准。调解员的任职期限为3年，调解员的资格能否延续视其能否证明其已符合调评会认可的持续专业发展规定。对此，我国应当尽快制定商事调解员资质认证标准，对调解员的教育培训、考核内容、准入标准和续展认证规定最低要求。商事调解员开展调解业务的前提是通过规定的培训及考核、取得资质认证。
其次，加强调解员专业技能的培训与考核。英、美、法等国都已将调解作为一项社会化职业进行谋划，规定调解员必须经过专门的职业培训才能获得资质认证，并且对培训的课时量和培训内容都做了精细的要求。[]以英国有效争议解决中心（Center for Effective Dispute Resolution，简称CEDR）的调解员培训为例，其调解员培训课程主要分为两大类:(1)初级调解员的人门技能培训；(2)为已获得认证的调解员提供后续的专业性技能提升培训。[]我国调解员的培训机制处于世界落后的水平，应尽快建立调解员的常规培训机制，对培训内容、时长和考核作出具体规定。调解员的培训内容除必备的法律知识外，还应包括调解原理、心理素质、谈判技巧、沟通技巧、调解员行为操守等内容。考核方式应当包括模拟调解、角色扮演等，真正考核出调解员的专业技术和解纷能力。
（三）赋予国际商事调解协议强制执行力
国际商业界之所以偏爱国际商事仲裁，原因过去五十年里，国际法律界通过《纽约公约》建立了一个非常有效的条约制度和执行机制。国际商事调解比国际商事仲裁更快、更容易、更经济，因此，可以设想到，如果国际商事调解协议可以轻而易举的获得外国法院的承认与执行，国际商事调解的运用将更加普及。
2018年12月20日，联合国大会审议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称《新加坡公约》）。《新加坡公约》最大的特点是赋予基于调解而达成的和解协议与诉讼判决、仲裁裁决相同的执行力，实行国际商事调解协议全球统一的执行机制，将有效的改变国际商事调解面临的执行不利之局面，提升调解在国际商事争议解决领域的地位和作用。截止2020年11月，已有53个国家签署了《新加坡公约》，其中“一带一路”沿线国家就有24个，这足以凸显出商事调解制度对于沿线国家的吸引力。有鉴于此，为鼓励“一带一路”沿线商事主体选择调解，我国应当早日批准《新加坡公约》，并尽快出台针对国际商事调解协议执行措施的法律文件，为《公约》在我国的落地打好基础。
考虑到立法问题比较复杂且立法工作时间较长，目前较为简单可行的方案是修改国内法律并出台相应的司法解释。比如，有必要在现行《民事诉讼法》第二十七章司法协助中，在规定承认和执行外国法院裁判（第281、282条）、承认和执行国外仲裁裁决（第283条）之后，增加“执行国际调解协议”一条。同时，由最高人民法院发布相关司法解释，具体而言，一方面，可以参考过去承认与执行外国仲裁裁决的良好做法，对国际商事调解协议的审查主体和审查方式作出规定。另一方面，司法机关可依照公约的要求，对当事人申请执行应当提供的文件作出规定，并规定相应的拒绝救济事项，包括当事人抗辩事由和法院主动审查事由。
四、结语
“一带一路”建设需要法治保驾护航，妥善化解“一带一路”商事争议是其中的重要内容，商事调解的诸多优势使其成为化解“一带一路”商事争议的最佳纠纷解决途径，基于此，笔者主张发展我国的国际商事调解机制。文中提出的调解解决“一带一路”商事争议存在的问题和完善措施并不全面，有效解决“一带一路”建设过程中发生的各类商事纠纷还面临许多现实难题，对此还期待专家学者们继续探索和研究。
下一篇：滴定法测定水中游离氯测量结果的不确定度报